NJW 1997, 406

Straßenbenutzung durch Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft; Anspruch auf Sondernutzungserlaubnis Zur Frage, ob das - auch auf das Angebot entgeltlicher Leistungen gerichtete - werbende Ansprechen von Passanten im öffentlichen Straßenraum, wenn es sich als Ausübung der Glaubensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) darstellt, als Sondernutzung gewertet werden darf und inwieweit ein Anspruch auf Sondernutzungserlaubnis besteht. Zum Sachverhalt:     Dem Kläger, der sich als Religionsgemeinschaft betrachtet, wurde von der beklagten Stadt untersagt, ohne Sondernutzungserlaubnis im öffentlichen Straßenraum Passanten werbend ansprechen zu lassen, um ihnen die Durchführung eines Persönlichkeitstests oder darüber hinausgehende entgeltliche Dienstleistungen oder Waren anzubieten. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen.     Die auf die drei Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde des Klägers hat keinen Erfolg. Gründe     1. Die Beschwerde macht als Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), und zwar als Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO), geltend, die berufungsgerichtliche Schilderung der Art und Weise, wie die Beauftragten des Klägers auf Straßenpassanten eingewirkt hätten (BU S. 11), beruhe auf bloßen Mutmaßungen des Gerichts und auf den vom Kläger bestrittenen Behauptungen der Beklagten. Unrichtig sei auch die - vom Kläger stets bestrittene - Annahme des Berufungsgerichts, das Ansprechen von Straßenpassanten habe nicht nur der Mitgliederwerbung, sondern zugleich dem entgeltlichen Angebot von Dienstleistungen und Büchern gedient (BU S. 8). Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen genügt jedoch nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Zur Bezeichnung eines Aufklärungsmangels gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter anderem die Angabe der Beweismittel, deren sich das Tatsachengericht fehlerhaft nicht bedient haben soll (vgl. z.B. Urteil vom 3. Juli 1992 - BVerwG 8 C 72/90 - NVwZ 1993, 62/63; Beschluß vom 8. August 1994 - BVerwG 11 B 163/93 - ergangen im Rechtsstreit der Stadt Frankfurt am Main gegen die Scientology Kirche Frankfurt e.V.). Daran fehlt es. Die Beschwerde weist lediglich auf Schriftstücke hin, in denen der Kläger seine Tätigkeit und das Verhalten seiner Beauftragten aus seiner Sicht dargestellt hat, und beanstandet - ohne Beweismittel zu benennen -, daß "weder in erster noch in zweiter Instanz Beweis erhoben wurde".     Fehlt es somit an beachtlichen Verfahrensrügen, so ist der beschließende Senat an die im Berufungsurteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO).     2. Die Revision kann auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelaßen werden. Eine solche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine revisible Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt in dieser Hinsicht die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (vgl. BVerwGE 13, 90 91 f.).     a) Die Beschwerde wirft die Frage auf, "ob und in welchem Umfang eine Tätigkeit, die gemäß den Feststellungen des Gerichts grundsätzlich dem Schutzbereich von Art. 4 GG unterfällt, aufgrund des mittlerweile straßenrechtlich anerkannten Begriffes des 'kommunikativen Verkehrs', zumindest in verkehrsberuhigten Bereichen und Fußgängerzonen dem Gemeingebrauch zuzurechnen ist bzw. ob der Ausübung solcher grundrechtlicher Befugnisse aus Art. 4 GG durch Gesetz ein Genehmigungsverfahren vorgeschaltet werden darf, aus dem sich nicht ergibt, von welchen Voraussetzungen die Erteilung der Genehmigung abhängt, sondern dies ins zwar pflichtgemäße, aber im übrigen freie Ermessen der Exekutive gestellt wird". Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Sie umfaßt eine Vielzahl von unterschiedlichen Fallgestaltungen, die sämtlich dem unscharfen Begriff des "kommunikativen Verkehrs" zugeordnet werden können, deren rechtliche Beurteilung aber von den näheren Umständen des Einzelfalls abhängt und sich deshalb einer rechtsgrundsätzlichen Festlegung entzieht.     Sollte die zitierte Frage dahin zu verstehen sein, daß nicht nach der Beurteilung der denkbaren einzelnen Fallgestaltungen, sondern nach den dafür maßgeblichen Rechtsgrundsätzen gefragt wird, so führt sie gleichfalls nicht zur Zulassung der Revision; denn die Rechtsgrundsätze sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:     Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung an Straßen, die - wie hier - nicht Bundesfernstraßen sind, im Landesstraßenrecht geregelt ist und folglich grundsätzlich keiner revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO; BVerwGE 30, 235; Beschluß vom 19. Dezember 1986 - BVerwG 7 B 144.86 - Buchholz 407.5 Straßengesetze der Länder Nr. 2). Deshalb läßt sich revisionsgerichtlich nicht beanstanden, daß das Berufungsgericht in Anwendung des Niedersächsischen Landesstraßengesetzes zwar das bloße Verteilen von Werbezetteln und Faltblättern dem Gemeingebrauch zuordnet (vgl. dazu BVerfG NVwZ 1992, 53), intensivere Formen der "persönlichen Einwirkung" auf Straßenpassanten aber als Sondernutzung ansieht (BU S. 11).     Soweit eine vom Landesrecht als Sondernutzung qualifizierte Straßennutzung als Ausübung des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts der Glaubensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) zu werten ist, gelten dieselben bundesrechtlichen Grundsätze, die das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwGE 84, 71 75 ff.; Beschluß vom 19. Dezember 1986, a.a.O.) im Hinblick auf die - gleichfalls vorbehaltlos gewährleistete - Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) für Fälle der Straßenkunst entwickelt hat (vgl. ferner - zum Thema Baukunst und Baurecht - Beschlüsse vom 27. Juni 1991 - BVerwG 4 B 138.90 - Buchholz 406.41 Baugestaltungsrecht Nr. 4 und vom 13. April 1995 - BVerwG 4 B 70.95 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 309 sowie - zum Thema Glaubensfreiheit und Gewerberecht - Beschluß vom 16. Februar 1995 - BVerwG 1 B 205.93 - Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 6).     Danach ist das behördliche Kontrollverfahren der Sondernutzungserlaubnis grundsätzlich mit diesen Grundrechten vereinbar; denn es dient dazu, die verschiedenen grundrechtlich geschützten Belange, die bei der Benutzung des "knappen Gutes öffentliche Straße" miteinander in Konflikt geraten können, in Einklang zu bringen. Der Zwang, zu diesem Zweck eine Erlaubnis zu beantragen, stellt in der Regel nur eine geringe und damit keine unverhältnismäßige Belastung dar. Ob dies - gemäß der Ansicht des Berufungsgerichts - auch für den vorliegenden Fall gilt oder ob - wie der Kläger meint - die konkrete Straßenbenutzung hier so wenig störend wirkt, daß eine Ausnahme von der genannten Regel geboten ist, hängt von der tatsächlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalls ab und eröffnet deshalb nicht die Grundsatzrevision.     Was die behördliche Entscheidung über den Antrag betrifft, so regelt das Niedersächsische Straßengesetz zwar nicht ausdrücklich, wann die Sondernutzungserlaubnis erteilt werden muß, welche Nebenbestimmungen dabei in Betracht kommen und aus welchen Gründen der Antrag abgelehnt werden darf. Das Fehlen einer solchen gesetzlichen Kasuistik bedeutet aber nicht, daß die Erlaubnis in Fällen der Grundrechtsausübung - unzuläßigerweise (vgl. BVerfG NVwZ 1992, 53 54) - im freien Ermessen der Exekutive stände. Vielmehr ergeben sich die Entscheidungsmaßstäbe hierfür nach ständiger Rechtsprechung unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Gebot, gegenläufige, gleichermaßen verfassungsrechtlich geschützte Interessen mit dem Ziel ihrer Optimierung im Wege fallbezogener Abwägung auszugleichen. Welches Gewicht die Gründe haben müssen, die angesichts der vorbehaltlosen Garantie der Glaubensfreiheit die Versagung der Sondernutzungserlaubnis für eine Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft rechtfertigen können, läßt sich nicht rechtsgrundsätzlich klären, sondern nur im jeweiligen konkreten Fall entscheiden. Ergibt die Einzelfallprüfung, daß die beabsichtigte Straßenbenutzung weder die durch Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG im Kern geschützten Rechte der Verkehrsteilnehmer noch das Recht auf Anliegergebrauch (Art. 14 Abs. 1 GG) noch andere Grundrechte ernstlich beeinträchtigt, so besteht in aller Regel ein Anspruch auf Erlaubniserteilung.     b) Die Beschwerde möchte weiterhin geklärt sehen, ob die Beantwortung der unter a) zitierten Frage "davon abhängt, daß mit den Tätigkeiten, die unmittelbar der Mitgliederwerbung für die Religionsgemeinschaft dienen, mittelbar, also außerhalb des öffentlichen Straßenraumes auch Zwecke verfolgt werden sollen, die nach dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft zwar gleichwohl Religionsausübung sind, die aufgrund der Tatsache, daß sie nach außen gerichtet sind, aber auch als Gewerbe angezeigt wurden". Diese Frage entspricht nicht den Feststellungen des Berufungsgerichts und wäre deshalb so, wie der Kläger sie formuliert, nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat nämlich festgestellt, daß die Straßenbenutzung, die dem Kläger wegen fehlender Erlaubnis untersagt worden ist, "sowohl der Mitgliederwerbung als auch zugleich seiner gewerblichen Tätigkeit" diente (BU S. 12 oben). Davon abgesehen ist die angesprochene Frage in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits dahin gehend geklärt, daß einer Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft der Schutz des Art. 4 GG auch dann nicht zu versagen ist, wenn sie sich in erheblichem Umfang (erwerbs-)wirtschaftlich betätigt, sofern nicht ihre Glaubenslehre nur als Vorwand für die Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke dient (vgl. BVerwGE 90, 112 116 ff.; Beschluß vom 16. Februar 1995, a.a.O.). Daß die Straßenbenutzung nicht nur die "Missionierung", sondern zugleich den Verkauf von Waren und Dienstleistungen bezweckt, kann je nach den konkreten Umständen für die Beurteilung des Störungsgrades dieser Tätigkeit im öffentlichen Verkehrsraum von Bedeutung sein. Ohne Einfluß auf diese Beurteilung sind freilich - darin ist der Beschwerde zuzustimmen - bloße erwerbswirtschaftliche M o t i v e , die in den konkreten Umständen der Straßenbenutzung gar nicht hervortreten; dies betont aber auch das Berufungsgericht (BU S. 10).     3. Auch die Divergenzrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) führen nicht zur Zulassung der Revision. Eine Abweichung im Sinne dieser Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift von einem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten Rechtssatz mit einem widersprechenden Rechtssatz abgerückt ist (vgl. z.B. Beschluß vom 12. Dezember 1991 - BVerwG 5 B 68.91 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 302). Das ist nicht der Fall.     a) Eine Abweichung von dem Beschluß der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Oktober 1991 - 1 BvR 1377/91 - (NVwZ 1992, 53 [54]) kann schon deshalb nicht mit Erfolg als Divergenz gerügt werden, weil es sich in dem dort entschiedenen Fall um ein behördliches Verbot der Verteilung von Flugblättern und Broschüren auf öffentlichen Wegeflächen handelte und das Bundesverfassungsgericht die Frage geprüft hat, welche Rechtsfolgen sich dafür aus Art. 5 Abs. 1 und 2 GG und dem Hamburgischen Landesrecht ergeben. Daß sich aus den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts Folgerungen ziehen lassen, die auch für den rechtlich und tatsächlich andersliegenden Fall des Klägers von Bedeutung sind, genügt nicht, um die Möglichkeit einer Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu begründen. Es sei aber bemerkt, daß die Rechtssätze, von denen das Berufungsurteil ausgeht, auch nicht im Widerspruch zu solchen rechtlichen Folgerungen aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts stehen: Die Beschwerde beruft sich auf den im Beschluß des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten Rechtssatz: "Eine Auslegung und Anwendung des Hamburgischen Wegegesetzes, die die Gestattung von Betätigungen der Freiheit, Meinungen frei zu äußern und zu verbreiten, in das freie Ermessen der Exekutive stellt, wäre jedenfalls mit Art. 5 Abs. 1 GG unvereinbar." Diesem Gedanken trägt das Berufungsurteil (S. 14 f.) im Einklang mit dem oben unter 2. a) Gesagten Rechnung. Danach steht die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis in Fällen der Ausübung grundrechtlicher Befugnisse aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht im freien Ermessen der Behörde; vielmehr ist im Wege der Abwägung der unter Umständen gegenläufigen verfassungsrechtlich geschützten Belange zu entscheiden.     Die Beschwerde bezieht sich ferner auf Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage, inwieweit "einzelne oder mehrere Flugblattverteiler" die Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs in Fußgängerzonen beeinträchtigen können. Auch diese Erwägungen werden vom Berufungsgericht nicht angegriffen; sie waren im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da es hier nicht um das Verteilen von Flugblättern, sondern - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - um intensivere Einwirkungen auf den Fußgängerverkehr ging. Ob das Berufungsgericht den Störungsgrad dieser Einwirkungen zutreffend eingeschätzt und die verfassungsrechtliche Abwägung fehlerfrei vorgenommen hat, ist eine Frage der tatsächlichen Einzelfallwürdigung, nicht eine Frage der Divergenz.     b) Gleichfalls zu Unrecht rügt die Beschwerde eine Abweichung von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 1968 - BVerwG 2 C 101.64 - (BVerwGE 30, 29); denn dieses Urteil betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Dienstbehörde einem Polizeivollzugsbeamten verbieten darf, außerhalb des Dienstes in Zivilkleidung durch Hausbesuche für den Glauben der Zeugen Jehovas zu werben. Für die von der Beschwerde angegriffene berufungsgerichtliche Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung ist das Urteil unergiebig.     c) Das Berufungsgericht ist auch nicht von dem von der Beschwerde angeführten Rechtssatz des Bundesverfassungsgerichts abgewichen, daß die Glaubensfreiheit die Werbung für den eigenen Glauben wie die Abwerbung von einem fremden Glauben umfaßt (BVerfGE 12, 1 Leitsatz 2). Ebensowenig ist es von dem Rechtssatz abgerückt, daß es "im Rahmen des Vereinsrechts des BGB" verfassungsrechtlich geboten ist, "die glaubensbedingten Anforderungen an die innere Organisation ... einer Religionsgesellschaft besonders zu berücksichtigen" (BVerfGE 83, 341 357).